基本案情

吕某在1994年4月至1995年6月贪污公款56.4万元，案发后潜逃外地，2021年6月归案。根据1979年刑法（下称“79年刑法”）第155条规定，吕某属于贪污“情节特别严重”，应处无期徒刑或者死刑；根据刑法修正案（九）实施前刑法第383条规定，吕某属于贪污“数额在十万元以上”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；根据刑法修正案（九）实施后刑法第383条及相关司法解释的规定，吕某属于贪污“数额巨大”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。显然，适用修正后的刑法的主刑对被告人更为有利。

分歧意见

对吕某可否适用“并处罚金”的附加刑存在分歧：

第一种意见认为，不能适用附加刑。

理由是，79年刑法第155条并未规定并处罚金的附加刑，按照“从旧兼从轻”原则，从有利于被告人的角度出发，可以将主刑与附加刑分开适用，主刑适用新法，在三年以上十年以下取刑；附加刑适用旧法即不能并处罚金。

第二种意见认为，应当适用附加刑。

理由是，“从旧兼从轻”原则是以主刑轻重为首要判断标准，辅之以附加刑；主刑与附加刑不应当割裂适用，如果主刑适用新法，附加刑适用旧法，被告人不仅会被判处较轻的刑罚，还无须缴纳罚金，这有违罪刑相适应原则。

评析意见

笔者同意第二种意见，主张主刑与附加刑的新旧法适用应当保持一致，即对吕某的主刑和附加刑均应当适用修正后的刑法第383条第1款第（二）项。理由如下：

首先，刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”从文理解释来看，上述三种不同的情形中，无论认定为哪一种情形，都只能适用同一部法律追究行为人的刑事责任，即要么是旧法，要么是新法，不能同时适用两部法律去追究其刑事责任。

其次，从法条适用的整体性来看，条文的适用应当以某一条文为单位。在某一条文同时规定了主刑和附加刑的情形下，附加刑不能单独适用。换言之，当某一条文同时规定了主刑与附加刑，二者此时具有明确的主附关系，应当视为一个整体。显然，在同一罪状中如果主刑和附加刑分别援引新旧刑法的规定处理案件，则既非“从旧”适用旧法，也非“从轻”适用新法。这不仅会导致司法实践适用条文的混乱，也有损刑法的权威性与完整性，是对“从旧兼从轻”原则中“从轻”原则的误解。

再次，判断新旧法关于某一犯罪法定刑的轻重，原则上应以主刑的轻重为主。刑法第33条规定的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，主要是限制、剥夺被告人的人身自由甚至生命，而第34条规定的附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产，主要剥夺的是被告人的财产权利与政治权利。显然，主刑的惩罚严厉程度明显要大于附加刑。因此，判断新旧法关于某一犯罪法定刑的轻重，应优先考虑主刑的轻重，新法的主刑轻则适用新法，此时新法规定的附加刑应当一并适用。

回到前文所举吕某贪污案，其贪污数额为56.4万元，79年刑法认为属于“情节特别严重”，应处无期徒刑或者死刑，新法认为属于“数额巨大”，应处三年以上十年以下有期徒刑。显然，新法主刑更轻。根据上述分析，应当适用新法的主刑，同时适用罚金刑。后检察机关以吕某涉嫌贪污罪向法院提起公诉，同时提出判处六年有期徒刑、并处罚金40万元的量刑建议，获法院判决采纳。