裁判要旨
在网络销售刑事案件犯罪数额的认定中，当辩方提出“刷单”辩解时应通过提供证据、线索等方式证明其主张，控方则应采用抽样调查询问的手段来提高其证明标准。
基本案情
公诉机关指控称：2019 年5 月1 日至2020 年6 月5 日，被告人黄某在未向上家索取食品质量检验合格证明、供货者许可证或其他合格证明文件的情况下即从网上购入来源不明的藤黄果胶囊并利用购入的空胶囊壳、标签纸等进行包装，将包装后的藤黄果胶囊以“瘦身抑制食欲一颗可瘦3-6 斤顽固性去抗体管嘴馋胶囊饱腹感抑制瘦身特效款”等多种名称在微店APP 平台上进行销售，累计销售金额达56 万余元。公安机关从被告人黄某处扣押待销售的藤黄果胶囊1600 余粒。经抽样检测，从黄某及其买家胡瑞珍处查获的藤黄果胶囊中均检出西布曲明成分。
裁判结果
浙江省绍兴市柯桥区人民法院于2020年12月25日作出（2020）浙0603刑初750号判决：认定被告人黄某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百二十万元；禁止被告人黄某在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动；暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的华为牌手机一部、苹果牌手机一部及扣押的其他胶囊、包装、贴纸、药瓶等物品若干予以没收，OPPO 牌手机一部发还给被告人黄某，并由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。
宣判后，黄某提起上诉。浙江省绍兴市中级人民法院于2021年4月22日作出（2021）浙06刑终28号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效裁判认为：上诉人黄某明知掺有有毒、有害非食品性原料的食品仍予以销售，有其他特别严重情节，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。关于“刷单”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人黄某在侦查阶段以及审查起诉阶段的稳定供述证实，其微店订单中货到付款、同城交易、金额数万元的都是刷单，其余均是真实交易。一审判决在认定黄某的销售金额时已剔除退货、货到付款、同城交易、交易金额1 万元以上的交易金额，就低认定。上诉人黄某提出3000 元以上均为刷单的辩解不仅与其之前的供述不符，且与二审收集在案的证人赵某某、余某某、陆某某等的证言相矛盾。综上，黄某及其辩护人关于销售金额所提的异议与查明的事实不符，不予采信。
案例评析
随着“刷单炒信”现象日趋普遍，越来越多网络销售商选择通过“刷单”来提高商铺信用。在网络销售刑事案件的审理过程中，被告人及其辩护人往往以销售行为中有“刷单”行为为由，要求将“刷单”的金额从犯罪数额中予以扣除。但“刷单”辩解证明责任的分配及证明标准，在理论和实践中存在着困惑。笔者通过对网络销售刑事案件“刷单”证明责任进行分析，提出证明责任的分配及相应的证明标准。
一、对涉“刷单”网络销售刑事案件的实证分析
笔者收集了近年来涉“刷单”的生效裁判文书，就事实认定及法律适用情况，分析如下：
（一）法庭采纳“刷单”的情形
1.控方在指控的事实中已认可了“刷单”而扣除的案件。控方主要依据一系列网络销售电子数据、相关流程上的证据及其他证据来证明被告人的犯罪数额，具体包括：（1）被告人的供述、证人证言等言辞证据，证实“刷单”行为的存在。（2）刷单形式下的销售数据、交易名单、交易明细、流水信息、刷单费用、刷单记录等证据。如（2015）深罗法知刑初字第14号判决中将从现场扣押电脑里所提取的刷单记录信息与淘宝交易信息能一一对应的部分予以扣除；（3）侦查机关出具的情况说明，直接计算刷单金额并予以扣除；（4）直接确定刷单比例来计算销售数额。如（2019）沪0104刑初267号判决中“按照从快递公司调取的实付金额等数据匹配后，三店未实际交易的刷单比例分别为59.96%、62.09%、61.42%。从有利于被告人的角度出发，公诉机关统一就高按照62.09%的刷单比例计算，扣除后被告人的实际交易额高达435万元” 。
2.辩方在庭审中提出犯罪数额中包含“刷单”金额被法庭采信，从而抵扣犯罪数额的案件，包括以下几种情形：一是现有证据已能证实被告人存在“刷单”情形。（1）能得到印证的被告人供述、证人证言等。这类言辞证据一般会对“刷单”过程进行具体描述，并提出了重要参考指标。如（2015）深福法知刑初字第74号判决中，低于某个价格或在特定价格区间内的交易都是“刷单”；（2）特定买家、商品特殊需求、红旗标记等标记备注。（3）淘宝记录、运单查询结果、“刷单”笔记本等。如（2018）粤2072刑初471号判决中辩方提供了淘宝记录、运单查询结果、试客联盟交易内容等来证实“刷单”的情形。二是控方指控被告人犯罪数额的事实不清、证据不足。（1）现有证据不足以区分刷单情况。如（2015）深南法知刑初字第12号判决中，被告人方某的支付宝交易记录上明确写明该记录都是用来刷单的，同案犯欧某供述的销售量亦远小于该交易记录。法庭认为公诉机关提交的证据不足以区分上述记录中存在的“刷单”情况，从而认定公诉机关对销售金额的指控证据不足；（2）被告人提供的“刷单”线索无法查证。如（2017）赣0502刑初480号判决中，因民警无法登陆被告人实施“刷单”的第三方平台，无法查明真实情况，故法庭对公诉机关的指控不予支持；（3）无法排除合理怀疑。如（2016）粤0303刑初2166号判决中，被告人提出销售记录中重复名字购买的是“刷单”，还曾用自己和亲友的淘宝账户购买自己网店的产品。涉案淘宝网店的销售记录也证实了被告人存在自买自卖的情节。法庭以现有证据不足以证实全部销售记录为真实为由，依照存疑利益归于被告人的原则，就低认定销售金额。三是现有证据指控的销售金额不合常理。如（2018）粤0306刑初字第4912号判决中，存在部分交易中卖家给予优惠后实际交易价格反而高于标示价格的情形，明显不符合交易习惯。四是日常经验。如（2017）粤0606刑初1786号判决中“根据日常生活经验，部分网店经营确实存在以刷单提高信誉的潜规则。”
3.控辩双方在庭审中均未提出“刷单”的意见，法庭直接认定并从犯罪数额中扣除“刷单”金额的案件。这些案件一般在控方提交的证据中已包含“刷单”的内容，法庭经审查后认为证据之间相互印证，足以证实“刷单”的事实。如（2015）深罗法知刑初字第62号判决认为，“对于已经销售的金额，由于被告人陈某某一直供述存在刷单的情形，当场扣押的2本笔记本也能与之印证，因此本院确认其涉案网店的交易记录中存在刷单的虚假交易”。
（二）法庭不采纳“刷单”辩解的情形
不采纳“刷单”辩解的案件，基本有以下几种情形：（1）辩方未提供证据或线索来证实“刷单”的辩解。如（2017）粤0303刑初215号判决提到，“针对指控金额里为刷单数据的事实只有被告人单方供述和辩解，缺乏相关证据佐证”。（2）辩方提供的证据不足证实“刷单”的辩解。如（2018）粤0306刑初1093号判决提到，“关于销售金额的刷单行为，被告人黄某某无法提供款项往来的交易流水佐证，仅凭微信聊天记录及发红包行为，无法合理解释刷单的详细情况。”（3）公诉机关在指控中已将虚假“刷单”的数额从犯罪数额中予以扣除。但在部分案件中，法庭虽未采纳辩方对“刷单”的辩解，但“考虑到网络销售中确实有刷单的情形，销售金额虽不宜扣除，但量刑时可予以考虑”。
可见，在司法审判中，涉“刷单”的网络销售刑事案件裁判思路一般为：首先，“刷单”行为仅存在金钱往来，并未发生真实的商品交换行为，不应当认定为商品销售行为，在犯罪数额中予以扣除。其次，网络交易电子记录是用来证实犯罪数额最原始、最有力的证据，并与银行账户往来记录、流水记录、快递记录等证据相互印证，形成具有很强的证明力证据锁链。再次，控方只要提供了足以证实犯罪数额的网络电子交易记录及其相关流程证据等基础证据，便视作已履行了证明责任。最后，辩方若为减少犯罪数额而提出“刷单”辩解时，应当提供或协助司法机关收集相应的证据，否则该辩解很难成立。
二、“刷单”的证明责任应由被告人承担的司法实践
（一）国内外对被告人证明责任承担的司法实践
1.域外对被告人证明责任承担的司法实践
美国证据法上，当被告人提出下列辩解时应当承担证明责任：（1）其患有精神病或其他不适宜接受审判的情形；（2）存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况；（3）其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫或为了自卫等；（4）推翻制定法对某些事实的推定，或者援引法律条文中的但书、例外、豁免等。
在德国，根据《反有组织犯罪法》的规定，当被告人的辩解无证据予以证实时，有时也会被推定有罪。如存在贩毒行为的被告人必须对从其家中现金的来源合法性予以证明，否则该笔款项将被推定为犯罪所得。
就整个世界来看，《反腐败的实际措施》也对被告人的证明责任作出了明确的规定。《联合国反腐败公约》也规定了对主观要件的证明责任就由被告人承担。
2.我国对刑事被告人承担有限证明责任的司法实践
尽管我国传统诉讼理论认为，控方应当对被告人有罪承担证明责任，被告人不需要证明自己无罪，但被告人承担一定证明责任的情形已经广泛存在于我国的立法和司法实践。《刑事诉讼法》第35条规定了辩护人的举证权，第43条规定了辩护律师的调查取证权，第120条规定了犯罪嫌疑人的辩解权，第197条规定了被告人的申请取证权，等等。实体法上，《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪是被告人承担证明责任的典型罪名。此外，在一些持有型犯罪及以被告人主观明知为构罪要件的案件，被告人也承担了一定的证明责任。同样地，对于自首、认罪态度好、未成年人、正当防卫、犯罪中止、积极退赃等抗辩事由，也应由被告人提供证据予以证实。
（二）“刷单”的证明责任由被告人承担的原因
1.对控方的证明责任不能作无限制的要求
根据大陆法系国家的犯罪成立理论，任何犯罪行为都要具备构成要件符合性、违法性与有责性。在网络销售刑事案件中，辩方 “刷单”辩解的实质是在控方已经证明犯罪数额的情况下，提出的部分指控金额不具有违法事实的辩解，该辩解所涉及的是阻却违法性及有责性的事实。在公诉机关已举证证明相关犯罪事实成立的前提下，被告人需要提供证据证明其存在阻却违法性及有责性的事实，而不应对控方的证明责任作无限制的要求。
2.符合诉讼经济的要求
除了程序正义和实体正义，诉讼效率也考量刑事诉讼的重要目标之一。在网络销售刑事案件中，由于被害人众多、涉及地域广泛等特点，导致侦查人员取证困难，造成犯罪数额无法查实的后果。而且，即使控方提供了详细的“网络销售电子数据及其相关流程证据”，也无法排除被告人“刷单”的可能。如果一味地要求控方对证明“刷单”承担证明责任，可能会导致犯罪事实不清，无法对被告人量刑。相较于控方的困难，作为实际参与者的被告人更容易来证明“刷单”。被告人只要刷过单，即使只参与了其中的一个环节，都能掌握“刷单”的相关信息。此外，考虑到“刷单”通常还会涉及QQ、刷单平台、微信交流等信息交流环节与网银、支付宝、微信支付等货款垫付与报酬给付环节，这些环节中一般也会留下“痕迹”。因此，当被告人无法提供“刷单”的证据或线索时，法官往往无法形成内心确信，从而导致不利于被告人的诉讼后果。
3.法官对电商“刷单”状况确信度的差异
法官在案件审理过程中，经常会依据一些日常经验和生活常识对案件事实和证据进行价值判断。在“刷单炒信”已进入产业化的今天，社会公众已普遍接受了电子商务领域这种现象的存在。法官对于网络销售犯罪数额中可能包含“刷单”的情形也存在认知的可能。前文所述的案例中就有数例，即使“刷单”金额未从犯罪数量中予以扣除，基于“刷单”现象的普遍性，法官仍将其作为量刑情节予以考虑。但是，法官对“刷单”辩解的内心确信程度仍各不相同，将会影响法官对“刷单”辩解的证明责任的分配及证明标准的设置。因此，为了避免因法官对“刷单”现象的内心确信度低带来的诉讼风险，被告人不得不对“刷单”辩解承担证明责任。
三、网络销售刑事案件中控辩双方的证明标准
（一）网络销售刑事案件中控方的证明标准
当前，当犯罪数额涉及海量化的查证对象时，在刑事司法实践中已普遍采用以推定的模式来认定犯罪数的方法。如《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电信网络诈骗案件中被告人拨打诈骗电话次数、诈骗信息发送条数的估算就是一种刑事推定。但推定证明的犯罪数额可能与真正的犯罪数额存在巨大的差距，这种证明模式事实上降低了对控方的证明要求。抽样调查方法作为一种科学的以局部估算整体的方式，虽不能等同于全面一一查证，但只要方法合理，对可能出现的误差可以从概率上加以控制。在网络销售刑事案件中，为解决犯罪数额认定的困惑，公诉机关应普遍采用抽样调查询问的证明手段。法官则可以依据抽样调查询问样本中“刷单”占比，乘以总的销售金额来计算最终的犯罪数额，为被告人的精准量刑提供有力的支持。
（二）网络销售刑事案件中辩方的证明标准
“诉讼经济原则”要求对不同的证明对象采取不同的证明方式。“刷单”辩解应采用被告人自由证明模式以及与之相应的“合情的确信”之证明标准。自由证明模式的证明方式较为自由，既可以举证证明，也可以口头说明，不受限制。自由证明模式的证明标准比较低，只要达到情理上可以接受即可。法官在案件审理中对“电商领域普遍存在刷单炒信行为”的确信度，将会直接影响辩方自由证明模式以及“合情的确信”之标准。因此，在网络销售刑事案件中，辩方要用各种证明方式充分创造争议焦点，使法官对“刷单”辩解产生“合情的确信”，对控方指控的犯罪数额产生“合理怀疑”。这样，被告人才能基于存疑有利于被告原则，获得对其有利的诉讼结果。
（三）被告人承担证明责任的司法保障措施
虽然“刷单”的证明责任由被告人承担，但证明责任的分担应当与证明能力相匹配。在我国，由于受大陆法系职权诉讼主义模式的影响，辩方的证明能力远远低于控方，因此，要采取相应的措施来提高网络销售刑事案件中被告人的证明能力，从而保障被告人的合法权益，实现司法的公平公正。首先，要保障辩方的会见通信权。在司法实践中，辩护律师由于受侦控机关的阻碍，无法充分地与被告人行使会见通信权。司法机关要严格执行《刑事诉讼法》的相关规定，有效地保障辩护律师的会见通信权。其次，要保障辩方的调查取证权。《刑事诉讼法》虽然规定了辩护律师享有调查取证权，但也为调查取证权的行使设置了诸多制约。在要求被告人承担“刷单”辩解的证明责任同时，更要充分保障辩方的调查取证权，以提高被告人承担证明责任的能力。最后，法官应充分履行释明义务。在举证阶段，法官应通过行使释明权来引导辩方及时举证，并告知其举证不能的诉讼后果。如在辩方提出“刷单”辩解时，法官可以引导其提出是否存在能够证实该辩解的证人、账册、记录本等相关证据。