《招标投标法》的出台，明确了招投标的范围，也规范了建设工程招投标程序。但随着建设工程招投标制度改革的推进和新型建筑业态的发展，建设工程招标投标又面临新的挑战。本文通过对小案例的剖析，就建设工程招投标过程中相关主体间的“利害关系”的情形进行讨论，以期能够对相应环节的法律风险进行管控，确保标有所值。

基本案情：

客户A公司与B公司、C公司同属于Z集团，三者具有关联关系。其中B公司为招标代理公司，C公司为房地产开发咨询公司。客户A因某大型建设工程项目，需要对外招标，秉着互惠互利的原则，选择了B公司作为项目的招标代理机构、B公司对外发布了两个标，标一为工程前期咨询项目，标二为工程代建项目。C公司作为投标人均参与投标，并以优异的表现中标。此时，同为投标人的 D公司提出异议，称：1、A、B、C三家公司为关联方，C公司不能参与投标。2、D公司为工程前期准备提供咨询服务，依照法律规定无资格参加后续项目代建的投标。

本案中，D公司提出的异议是否被支持，关键在于关联关系或提供前期服务，是否会影响招投标的公正性。由此衍生出如下两个问题：

问题一：招标人、投标人以及招标代理人间存在关联关系，是否影响招投标的公正性？

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十三条规定：招标代理机构在招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉。招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。

构成《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。与招标人具有“利害关系”的情况比较复杂，实践中通常是指潜在投标人和招标人之间存在隶属关系、个人关系、经济关系三个方面的关系，均可以认定为潜在投标人和招标人之间存在着利害关系。隶属关系，主要指招标人与潜在投标人之间相互控股或参股，或者有行政主管关系。个人关系，指的是投标人的法定代表人等高管人员与招标人的法定代表人等高管人员存在夫妻关系、亲属关系或者为同一人的情况。经济关系，指的是潜在投标人为招标项目前期准备提供设计或咨询服务等情形。

根据上述分析，法律未明确禁止有关联关系的企业作为投标人进行投标。本案中，A、B、C虽存在关联关系，但不必然影响招标的公正性。还需具体分析A、B、C三个公司在实质上的黏合程度。

问题二：投标人为招标项目前期准备提供了咨询服务，是否影响招投标的公正性？

《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。

《标准施工招标文件》“使用说明”第一条规定：“《标准施工招标文件》适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一家承包商承担的工程施工招标。”且《标准施工招标文件》“投标人须知”第1.4.3条规定：“投标人不得存在下列情形之一：……（2）为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；……（7）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；”

《深圳市住房和建设局关于明确建设工程招标相关事宜的通知》（深建规〔2018〕3号）规定：……四、 关于利害相关方的投标：招标人在确保招标活动公平、公正的前提下，可在招标公告或招标文件中载明接受利害相关方的投标。但是有证据证明，在招投标期间及招投标前后合理期限内，招标人与利害相关方中标人之间存在不正当行为，且可能影响招投标公平公正的，中标结果无效。招标人接受利害相关方投标应遵循如下规定：（一）招标人在招标文件中全面公开有关项目资料（含已有的项目背景、概况、立项、可研、设计及其他相关资料）的前提下，可接受为招标项目前期准备提供设计、咨询服务的单位参与后续方案设计、施工图设计、工程总承包（含EPC和设计施工总承包）招标项目的投标，但不得接受其参加全过程咨询或监理招标项目的投标。

根据《工程建设项目施工招标投标办法》和《深圳市住房和建设局关于明确建设工程招标相关事宜的通知》的规定，法律对前期提供过咨询等服务的公司在后续招投标活动中可参与投标的范围进行了相应的限制，即前期提供咨询服务的公司不得参与项目的施工招标，不得参与项目的全程咨询及监理的投标，也不得参与设计施工总承包。

结合上述两个问题的分析，当投标人、招标人及招标代理人间存在利害关系的，不论该“利害关系”是来源于关联关系，还是来源于前期项目的服务，均存在影响招标公正性的可能。虽然法律没有明确禁止存在“利害关系”的各方不得参与招标投标活动，但一旦招标投标活动的公正性被质疑，甚至引发诉讼纠纷时，纠纷的裁判者，例如法官，将有自由裁量权。法官在判定是否存在“利害关系”以及是否影响“招标公正性”时，不同主体之间存在关联关系以及前期服务导致的密切联系可能会成为法官考量的一个重要因素。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定，招标人与投标人存在“利害关系”，影响了招标投标公正性的，投标均无效。所谓无效，是指自始无效。只要存在本条前两款规定的情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。具体说来，在评标时，评标委员会应当否决其投标；中标公示后，招标人应当取消其中标资格；合同签订后，相关合同无效，应当恢复原状，不能恢复原状的中标人应当赔偿因此造成的损失。若法官认定了招标投标行为因主体间的“利害关系”影响了“招标公正性”，对招标投标活动中的各方主体都是损失。

因此，在存在“利害关系”的招标投标活动中，各方主体都应当秉承诚实信用，公平公正原则，则需要严格控制招标程序，确保招标的公平、公正、公开、透明，以降低招标投标的法律风险。